不正指令電磁的記録に関する罪
刑法の不正指令電磁的記録に関する罪（第 168 条の 2 及び第 168 条の 3）が成立しないものはどれか。ここで，記述以外の事情はないものとする。
- ア他人の PC で実行させて情報を盗み出す目的で，利用者の意図に反して情報を外部に送信するプログラムを作成したが，まだ誰にも配布していない。
- イ取引先の PC で実行させる目的で，ウイルスを添付した電子メールを取引先に送信したが，取引先のウイルス対策ソフトに検知され，実行されなかった。
- ウ他人の PC で実行させる目的で，インターネット上で公開されていたウイルスのソースコードを入手し，自分の PC に保存した。
- エ受信した電子メールの添付ファイルがウイルスであることを知らずに，業務上の必要から，その電子メールを同僚に転送した。
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正解 エ
この問題の基礎知識
- 不正指令電磁的記録とは，人が電子計算機を使用する際に，その意図に沿う動作をさせず，又は意図に反する動作をさせる不正な指令を与える電磁的記録（いわゆるコンピュータウイルス）などをいう。
- 刑法は，正当な理由がないのに，人の電子計算機における実行の用に供する目的で不正指令電磁的記録を作成・提供・取得・保管する行為と，実際に人の電子計算機における実行の用に供する行為（供用）を処罰する。
- 作成・提供・取得・保管の罪は，実行の用に供する目的があれば，実際に実行されなくても成立する。
- 刑法の罪の成立には原則として故意が必要であり，不正指令電磁的記録の罪では，加えて実行の用に供する目的などの主観的な要件が問われる。
ア他人の PC で実行させて情報を盗み出す目的で，利用者の意図に反して情報を外部に送信するプログラムを作成したが，まだ誰にも配布していない。
正当な理由がないのに，人の電子計算機における実行の用に供する目的で，意図に反する動作をさせる不正な指令を与える電磁的記録を作成すれば，第 168 条の 2 第 1 項の罪が成立する。配布や実行に至る必要はない。
イ取引先の PC で実行させる目的で，ウイルスを添付した電子メールを取引先に送信したが，取引先のウイルス対策ソフトに検知され，実行されなかった。
第 168 条の 2 第 2 項は，不正指令電磁的記録を人の電子計算機における実行の用に供する行為を罰し，同条第 3 項はその未遂も罰する。取引先の PC で実行させる目的で送信しているので，実行されなかったとしても，少なくとも供用の未遂として罪が成立する。
ウ他人の PC で実行させる目的で，インターネット上で公開されていたウイルスのソースコードを入手し，自分の PC に保存した。
第 168 条の 3 は，前条第 1 項の目的で，不正指令電磁的記録その他の記録を取得・保管する行為を罰する。対象には，実行可能な形式のものだけでなく，不正な指令を記述したソースコードなどの記録も含まれる。
エ受信した電子メールの添付ファイルがウイルスであることを知らずに，業務上の必要から，その電子メールを同僚に転送した。正解
作成・提供・取得・保管の罪は，人の電子計算機における実行の用に供する目的を要件とする。ウイルスと知らずに転送した場合は，その目的も罪を犯す意思（故意）もないので，供用を含めいずれの罪も成立しない。
検証用の出典出典照合済み
刑法 第 168 条の 2，第 168 条の 3 ／ 刑法 第 38 条照合の根拠（6 件）
- ア（成立）: 実行の用に供する目的での作成だけで罪となり，配布は要件でない。エ（不成立）: 作成・提供は目的を要件とする
正当な理由がないのに、人の電子計算機における実行の用に供する目的で、次に掲げる電磁的記録その他の記録を作成し、又は提供した者は、三年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金に処する。
刑法 · 第 168 条の 2 第 1 項（新しいタブで開きます） - イ（成立）: 不正指令電磁的記録を人の電子計算機における実行の用に供する行為（供用）を罰する
正当な理由がないのに、前項第一号に掲げる電磁的記録を人の電子計算機における実行の用に供した者も、同項と同様とする。
刑法 · 第 168 条の 2 第 2 項（新しいタブで開きます） - イ（成立）: 実行されなかったとしても供用の未遂が罰せられる
前項の罪の未遂は、罰する。
刑法 · 第 168 条の 2 第 3 項（新しいタブで開きます） - ウ（成立）: 不正な指令を記述した記録（ソースコードなど）も対象になる
前号に掲げるもののほか、同号の不正な指令を記述した電磁的記録その他の記録
刑法 · 第 168 条の 2 第 1 項第 2 号（新しいタブで開きます） - ウ（成立）: 実行の用に供する目的での取得・保管を罰する
正当な理由がないのに、前条第一項の目的で、同項各号に掲げる電磁的記録その他の記録を取得し、又は保管した者は、二年以下の拘禁刑又は三十万円以下の罰金に処する。
刑法 · 第 168 条の 3（新しいタブで開きます） - エ（正解・不成立）: ウイルスと知らずに転送した場合は故意がなく，供用の罪も成立しない
罪を犯す意思がない行為は、罰しない。
刑法 · 第 38 条第 1 項（新しいタブで開きます）
イの解説にあった「相手が実行し得る状態に置けば既遂」という既遂時期の説明は条文に書かれていない（法務省の解説は取得できない）ため削除し，条文（第 2 項の供用と第 3 項の未遂処罰）で言える範囲に改めた。